A problemática da recusa do exame de DNA nos casos de investigação de paternidade.

Os litígios envolvendo direito de família sempre foram motivos de inúmeros debates dado às vicissitudes inerentes a tal relação. Todavia, em que pese às opiniões contrárias, a Súmula 301 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça é de duvidosa constitucionalidade.

A aludida Súmula aduz que:

“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

No entanto, é bem cediço o prístino princípio constitucional de que ninguém pode fazer prova contra si mesmo. Ademais, o artigo 232 do Código Civil afirma o entendimento de que a recusa ao exame de DNA é presunção simples, comum, judicial e não presunção legal. O que isso quer dizer?

As presunções legais são àquelas oriundas da lei, as quais fica o magistrado engessado, devendo acatá-las sem questioná-las. Estas não dependem de prova e a parte que as alegar são por ela beneficiada.

Já, a contrário senso, as presunções simples são aquelas auferidas pelo Juiz. Não é a lei que diz, mas o Juiz diante de suas percepções e juntamente com as demais provas produzidas nos autos, forma a sua convicção.

Assim, em resumo, pode-se dizer que a característica marcante das presunções simples ou comuns é que estas se formam na consciência do juiz, é este que, conhecido o indício, desenvolve o raciocínio e estabelece a presunção, não estando o desenvolvimento deste convencimento sujeito a regras prefixadas. Nas presunções legais, por sua vez, o juiz é substituído pela lei que, para certos fatos escolhidos através de uma política legislativa, estabelece a presunção.

Ocorre que, da leitura do artigo 232 do Código Civil extrai-se a conclusão de que se trata de presunção simples ou judicial e não presunção legal. O artigo 232 do aludido diploma legal aduz que:

“A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.

Basta aferir o modal deôntico utilizado, pois o aludido dispositivo menciona que a recusa ao exame “poderá suprir a prova” e não “deverá”, dando azo ao entendimento de que o dispositivo não determina o exame forçado, dando ao juiz a possibilidade de interpretar esta negativa em consonância com as demais provas carreadas aos autos.

Razão pela qual, sob esta perspectiva, a simples recusa ao exame de DNA não são motivos à se estabelecer e imputar a paternidade a alguém, haja vista que, a recusa não é presunção legal jure et de jure (presunção absoluta) ou juris tantum (presunção relativa), mas sim presunção simples que deve ser analisada juntamente com outros elementos acostado aos autos.

Além disso, deve-se atentar ao fato de que se pode ser pai sem sê-lo biologicamente. A exemplo disso, tem-se a adoção.

Ora, a recusa do pai, neste caso, em realizar ao exame de DNA poderia retirar-lhe o direito de ser pai ou, melhor ainda, sendo negativo o exame este têm o direito de retirar-lhe a condição de pai?

Se não bastasse isto, conforme bem disse o exímio professor, Dr. Diogo Leornardo Machado de Melo, “na família, as pessoas devem se sentir incluídas, sentirem-se cômodas e não inseridas à força”.

Isto posto, fica a pergunta: será que deve prosperar este entendimento prevalente na Súmula 301?

Acredito que não. Até por que, nas relações de paternidade, diante das vicissitudes fáticas, a recusa do exame é apenas mais um dado que poderá ser usado na formação da convicção do magistrado, pois se sabe que muito mais do que origem biológica deve o aplicador da lei se atentar a questão da afetividade, do amor, dos laços afetuosos que unem, mesmo não sendo os mesmos laços de consangüinidade, como nos casos de adoção.

Até por que, nem todos os casos de recusa à perícia médica poderão levar a conclusão taxativa de paternidade, o que só poderá ser avaliado pelo magistrado à luz de caso a caso, mediante exercício de seu livre convencimento motivado (CPC, art. 130 c/c CF, art. 93, IX), em consonância ao princípio constitucional da persuasão racional, através do qual formará livremente suas convicções, dentro de critérios racionais, sempre atento às peculiaridades civis-constitucionais da relação de paternidade, bem como das provas carreadas aos autos por ambas as partes.


Por Lucas Peres Torrezan

– Advogado –

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~ por lucastorrezan em 30 de março de 2010.

2 Respostas to “A problemática da recusa do exame de DNA nos casos de investigação de paternidade.”

  1. Lucas.. ficou muito bom hein.. como os outros ..Que Deus continue te dando sabedoria ..
    Beeijo

  2. Fala Lucas… Coisas da vida né… é sempre assim, na hora das alegrias e gostosuras todo mundo topa, já na hora da tristeza e das responsabilidades e deveres a maioria sai de fininho… parabéns pelo texto!!! abraço

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